Selectieve betaling hoe zat dat ook alweer?
Bij een aankomend faillissement zijn bestuurders van een vennootschap vaak geneigd snel nog enkele ‘belangrijke’ schuldeisers te betalen. Andere schuldeisers worden niet betaald of achteraan gesteld. Onder bepaalde omstandigheden kan selectieve betaling onrechtmatig zijn en zelfs leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Hieronder zal ik kort ingaan op selectieve betaling en de risico’s voor bestuurders bespreken.
Selectieve betaling
Uitgangspunt is dat selectieve betaling niet onrechtmatig is zolang het faillissement niet in zicht is. Een bestuurder is gerechtigd zelf de afweging te maken in welke volgorde en wanneer schuldeisers betaald worden. Er is dan ook geen algemene regel in welke volgorde een bestuurder de schuldeisers van de vennootschap moet betalen.
Faillissement
Selectieve betaling kan pas onrechtmatig worden indien het bestuur serieus rekening met een naderend faillissement van de vennootschap moet gaan houden. Indien faillissement van de vennootschap redelijkerwijs niet meer te voorkomen is, mag de bestuurder niet zomaar meer betalingen verrichten. Op dat moment moeten de bestuurders rekening houden met wettelijke rangorde van schuldeisers die in een faillissement situatie geldt.
Maar wanneer mag een bestuurder niet meer naar eigen inzicht betalingen verrichten? Volgens rechtspraak is dat op het moment dat de bestuurder behoort te weten dat faillissement onafwendbaar is en dat er geen reële kans meer is dat vennootschap aan haar verplichtingen kan voldoen. Dit is subjectief en hangt af van de omstandigheden van het geval. Het moment waarop een bestuurder rekening dient te houden met faillissement en daarom niet zomaar aan iedereen kan betalen is dus een grijs gebied. Achteraf, wanneer een vennootschap eenmaal failliet is gegaan, hebben de bestuurder en curator vaak een geschil over dit specifieke moment. Een bestuurder wil beargumenteren dat dit moment zo laat mogelijk heeft plaatsgevonden waardoor selectieve betalingen niet onrechtmatig zouden zijn. De curator wil juist dat dit moment zo vroeg mogelijk heeft plaatsgevonden, waardoor selectieve betalingen na dit moment als onrechtmatig kunnen worden beschouwd.
Het moment waarop voor een bestuurder vast moet komen te staan dat een faillissement onafwendbaar is, is zoals hierboven besproken vaak subjectief. Daarom geef ik een tip voor de bestuurder.
Tip
De curator doet in faillissement achteraf een rechtmatigheid onderzoek. Hiervoor heeft de curator toegang tot de bedrijfsgegevens van de failliete vennootschap. De curator kijkt dan naar de interne communicatie. Als de curator dan stukken vindt waarin staat dat bijvoorbeeld in een agendapunt van een aandeelhoudersvergadering al gesproken is over faillissement, zal de curator achteraf dit moment naar voren halen en stellen dat de bestuurder toen al rekening hield met het faillissement. Een selectieve betaling na dit moment zal dan door de curator worden aangemerkt als een onrechtmatige selectieve betaling. Daarom is het voor de bestuurder, die voorziet dat zijn vennootschap mogelijk failliet gaat, verstandig om die soort schriftelijke correspondentie zoveel mogelijk na te laten en bijvoorbeeld mondeling te communiceren.
Heeft u vragen over selectieve betaling of nadert er bij u een faillissement en wilt u advies over de vraag of u nog betalingen kan verrichten, neem dan contact op met Chris de Moor of één van onze andere ondernemingsrechtadvocaten.