De ‘riders’ van Deliveroo zijn werknemers: dat zij zich mogen laten vervangen, maakt dat niet anders

Op vrijdag 24 maart jl. heeft de Hoge Raad eindelijk uitspraak gedaan in de door Deliveroo aangespannen cassatiezaak. Hoewel Deliveroo inmiddels al uit Nederland is vertrokken, heeft de Hoge Raad toch vastgesteld dat de ‘riders’ (hierna: “de bezorgers”) werknemers zijn. Met deze uitspraak is vastgelegd dat de constructie van Deliveroo om bezorgers gedwongen als freelancers te laten werken, niet is toegestaan. Wat betekent dit voor de praktijk?

In Nederland werken op dit moment veel medewerkers als ‘zzp’er’. Volgens het CBS telt ons land op dit moment 1,6 miljoen zzp’ers (inclusief medewerkers voor wie de werkzaamheden als zzp’er slechts een bijverdienste zijn). Voor veel van hen is de vraag of zij ná deze uitspraak nog wel als zzp’er kwalificeren.

Lijst van in acht te nemen omstandigheden
Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht is niet met een eenvoudige vraag te beantwoorden, maar hangt volgens de Hoge Raad van alle omstandigheden van het geval af. De Hoge Raad noemt in dat kader een hele lijst van omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de bepaling of sprake is van een arbeidsovereenkomst of juist een overeenkomst van opdracht. Het betreft onder meer de volgende omstandigheden:

• de aard en duur van de werkzaamheden;
• de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald
• de inbedding van het werk in de organisatie;
• de inbedding van degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie;
• de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald;
• de wijziging waarop deze beloning wordt uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen;
• of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
• of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld het verweven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.  

Vrije vervanging
Het feit dat de bezorgers zich kunnen laten vervangen, staat er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat zij toch een werknemer van Deliveroo zijn. Onderzocht moet worden of in de praktijk ook van die vervangingsmogelijkheid gebruik wordt gemaakt. Dat geldt temeer als de werkzaamheden van relatief eenvoudige aard zijn en de werkverstrekker weinig eisen stelt aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft zich te laten vervangen.

Volgens het gerechtshof is wel sprake van een situatie waarin een medewerker zich bij gelegenheid kan laten vervangen, maar is niet gebleken dat een medewerker zich daadwerkelijk permanent door iemand anders laat vervangen, zonder dat dit door werkgever is geaccepteerd. Ook lijkt het niet mogelijk dat een bezorger met Deliveroo overeenkomt dat hij of zij diens werkzaamheden door allerlei andere vervangers tegelijk laat uitvoeren, waardoor dit een verdienmodel zou kunnen worden. Daarin ligt besloten dat bezorgers in het algemeen geen aanleiding zullen zien hun werk anders dan incidenteel door een ander te laten verrichten en dat de daadwerkelijke betekenis van de vervangingsclausule voor de bezorgers gering is. De Hoge Raad sluit zich bij deze overwegingen van het hof aan.

Geen verrassende uitspraak
De uitspraak is niet heel verrassend, omdat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of juist een overeenkomst van opdracht al langere tijd aan de hand van alle omstandigheden van het geval wordt beantwoord. Wel zijn punt 11 en 12 nieuwe gezichtspunten waardoor nu ook meeweegt of de medewerker een commercieel risico loopt en zich in het economisch verkeer als een ondernemer gedraagt. Dit is naar alle waarschijnlijkheid het gevolg van een eerdere uitspraak van het Europese Hof daarover.

Hoewel de rechter eerder in jurisprudentie een sturende rol heeft durven innemen, zoals in het stikstofdebat, verwijst de Hoge Raad voor een nadere invulling van het gezagsbegrip nu uitdrukkelijk naar de wetgever. De Hoge Raad overweegt in dat kader “dat de vraag of aanleiding bestaat voor nadere algemene regels of uitgangspunten om te bepalen of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is, mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer, de aandacht van de wetgever heeft. [..]”Omdat de wetgever met dit onderwerp bezig is, ziet de Hoge Raad op dit moment geen aanleiding voor rechtsontwikkeling, waarmee de Hoge Raad bedoelt dat hij hierover geen uitspraak doet, maar uitdrukkelijk naar de wetgever wijst om duidelijkheid te creëren

Ben ik werknemer als ik kernactiviteiten verricht?
Die rechtsontwikkeling is hoognodig, want het werk dat het merendeel van de zzp’ers verricht, behoort tot de kern- of reguliere werkzaamheden van de onderneming. In dat geval is de kans, gelet op de huidige jurisprudentie, dus aanwezig dat sprake is van een dienstverband. Maar dat geldt niet in alle gevallen. Bijvoorbeeld: als een HR-medewerker een jaar lang als zzp’er bij dezelfde onderneming werkzaam is, is al snel sprake van een schijnzelfstandige. Maar wat als deze medewerker het werk maar een paar dagen of weken verricht en dan voor een ander aan de slag gaat? Is dan wel sprake van ondernemerschap en zo ja, waar ligt de grens?  

De bal ligt bij de wetgever
Hoewel voor een deel van de zzp’ers geldt dat zij naar alle waarschijnlijkheid feitelijk werknemer zijn, ligt het niet in de lijn der verwachting dat veel bedrijven hun werkwijze nu op slag zullen wijzigen. Dit omdat de Belastingdienst al enige tijd niet op de wet DBA controleert, wat erop neerkomt dat de belastingdienst niet actief onderzoekt of de gestelde opdrachtnemers daadwerkelijk ondernemers zijn of feitelijk werknemers. Wel heeft de minister aangekondigd dat de Belastingdienst vanaf 1 januari 2025 weer strikt zal naleven op de wet DBA en dat zij voor de periode van 1 januari 2023 tot 1 januari 2025 een plan zal uitwerken hoe zij dit stapsgewijs denkt te kunnen bereiken.

Dat zal worden gehandhaafd is al vaker aangekondigd en niet doorgevoerd, dus pas als de minister concreet wordt, zal naar verwachting echt iets wijzigen in de huidige toename van het aantal zzp’ers. Mogelijk dat deze uitspraak van de Hoge Raad de minister een extra zetje geeft.

Als je vragen hebt over dit actuele thema of anderszins met een arbeidsrechtelijke vraag zit, neem dan contact op met Babs Dubois of Hannah Brenninkmeijer via 020-820 44 67 of via dubois@loyr.nl of brenninkmeijer@loyr.nl